導讀：1998年，筆者作為北京大地橋基礎設施投資咨詢有限責任公司的項目經(jīng)理參與成都市自來水六廠B廠BOT項目的澄清談判，并將其心得小結成文。作為我國BOT項目的經(jīng)典案例，成都水廠項目的特許期已于2016年結束并完成移交。今天我們發(fā)表此文，特此向成都水廠項目，以及已然遠去的特許經(jīng)營時代和諸多參與其中的同仁致意。

劉世堅手稿

四川省成都市自來水六廠B廠BOT項目綜合法律組的第二輪談判，于1998年6月7日在成都結束。在該輪談判中，法國水務聯(lián)合體于成都方面就北京談判所遺留下來的所有有關問題進行了友好坦誠、詳盡周密的討論與協(xié)商，并最終在大部分問題上達成了一致意見，對部分尚有爭議的問題亦取得了一定程度的共識，從而為下一輪談判以及雙方合作的最終成功奠定了良好基礎，基本上實現(xiàn)了會前預期的目標。

總的來看，成都談判的焦點有四：

其一，“可供水量”問題。“可供水量”這一概念是由法方提出的(詳見特許權協(xié)議10.7款)，并在相關文件中多次引用，在一定程度上造成了概念混亂，利益分配及風險分擔結構改。中方就此提出了疑義，并在逐條核對之后，拋出了一個完整的回應方案，即文字上保留“可供水量”的修改后定義及少量“可供”概念，而實質上則基本否定了法方所提出的這一重大變更建議。對此，法方最終表示接受。

在“可供水量”的問題上，法方給人的印象是，事前工作(變更建議)較多，但變更建議不成系統(tǒng)，量質不符，變更要求貌似強烈，但退讓很快，多少有些令人吃驚。

其實，法方提出“可供水量”概念的目的和他們在談判當中所采取的策略是完全一致的。

法方之所以提出這一變更建議，原因無非有以下幾條：

1、擔心在特殊情況(如發(fā)生不可抗力)下，成都方面會不完全履行“或取或付”的義務，從而損害項目公司的利益。

2、以“可供水量”取代中方所提的“調度指令(水量)”，以增強項目公司在非正常情況下的主動性，減輕項目公司的義務和風險。

3、在一定程度上減輕項目公司所應承擔的水質、水量供給方面的義務和責任。

4、可以肯定，在拋出該變更建議之前，法方對中方可能的反應是比較明了的。他們之所以這么做，并非奢求完全達到上述目的，而主要是希望通過對這一建議的討論，來促使中方進一步確認自來水公司的“或取或付”義務，并通過他們的大量退讓來增加談判的籌碼。應該承認，在成都談判中，法方的這些目的已經(jīng)基本實現(xiàn)。

當然，經(jīng)過雙方對“可供水量”這一概念的討論，特別是因為中方對此所作出的一整套回應方案，協(xié)議中原本存在的一些法律上的疏漏確實得到了較好的彌補，從而避免了將來可能會有的一些不必要的糾紛，這也正是談判的成果之一。

其二，違約金問題。由于這一問題和中法雙方在今后的利益分配、風險分擔密切相關，并切實影響到法方的融資安排，所以它便成為此輪談判的重中之重，而且并未最終達成一致。但是，中方在做出了重大讓步的基礎上，提出了三大原則性建議：

1、違約金計算機制盡量簡化;

2、違約金計算實行一罪一罰;

3、違約金上限根據(jù)項目公司的收入而定。

應該說，和工程技術質量問題的談判相比，違約金機制問題并不是十分重要。它所期望起到的作用，無非是約束項目公司的行為，督促項目公司供應符合標準質量、規(guī)定數(shù)量的凈水。從這一角度來看，中方拋出的上述建議無疑是合理可行的。此外，這一方案的提出，也大大減輕了融資銀行的擔憂，這對中法雙方都是有益的。

但是，值得一提的是，在中方內部討論中，因為外國專家和成都方面談判代表考慮問題的角度和出發(fā)點不一致，從而導致中方難以就此問題達成內部一致，并且遲遲不能對法方的建議作出回應，以至于在談判中陷于一定的被動局面，這方面的經(jīng)驗和教訓值得好好總結。

其三，日檢測和月檢測問題。這一問題和違約金問題聯(lián)系緊密，并且在較大程度上取決于技術組談判的結果。所以中法雙方也沒能達成完全一致，只是在兩個方面取得了共識：

1、月檢測。設定一個月的檢測日，并限制在一段時間之內;

2、日檢測。取消三個在線指標，保留對大腸桿菌及日常細菌的檢測，測試濃度時，仍按“超標一小時”條款來進行違約金處罰。

與談判前中方所確定的策略相比，以上兩點共識顯示了中方所持的靈活態(tài)度，即放棄在部分細節(jié)問題上做過多的糾纏，一切從全局出發(fā)。不過，這一目的能否實現(xiàn)，還是建立在法方提供有足夠保障的技術、工藝水平之上的。其實，這也正式法律談判中絕大多數(shù)問題的共性所在。

其四，成都政府導致的完工延誤問題(特許權協(xié)議第8.1.1條)。對于法方就此條款所作出的變更建議，中方的態(tài)度是不接受，并提出以下幾點疑問：

1、法方按照備忘錄第79條，補充通知第17條作出的變更建議，實質上是間接變更了“不可抗力”的概念，違反了投標人須知的相應條款。

2、在該等情況下，風險分擔的問題應當是明了的，也應能被融資銀行所接受。

3、法方相應的保險狀況并不明晰。

4、法方是否希望通過變更轉嫁不可抗力的風險?

基于以上四點疑問，中方進一步要求法方提出一個與該變更建議相對應的水價方案。

針對中方的疑問，法方并沒有作出有力的回應，只是片面強調融資影響，而且始終未能提出相應的水價方案。最后，法方終于同意刪除這一變更建議，但仍想在其他條款中加入類似變更，以保護項目公司在該等情況下的利益，并提出其希望獲得的補償方式是延長特許期和得到附加費用。但是，這一建議仍然與中方觀點存在較大分歧。

除去以上所述的四大問題，此輪談判中的其他問題均屬于非原則性問題，并不能對雙方利益構成重大影響，因此也就基本上得到了順利解決。

通過對成都談判中幾個重要問題的分析，我們可對BOT項目法律談判的特點做一個總結。

1、法律談判的基礎是技術談判。在法律談判當中，談判雙方對某一問題所提的變更建議，及其可能作出的妥協(xié)，在很大程度上要依據(jù)該項目的技術方案，技術方案的確認是法律方案合理與否的重要衡量標準。

2、法律談判當中，雙方在特許期內的風險分擔的界定問題是十分重要的。它將直接影響到項目融資的可行性，以及雙方今后的重大經(jīng)濟利益。這一問題的妥善解決，將使雙方避免未來可能出現(xiàn)的爭議，有益于BOT項目的順利落地、實施和移交。也正因如此，它才成為BOT項目法律談判中的焦點、重點和難點。

3、法律談判涉及面極廣。它一方面要求談判雙方熟悉相關法律條款并靈活運用，另一方面還要求雙方對BOT項目本身及協(xié)議具備全面、深刻的理解。否則，就難免會在談判中出現(xiàn)顧此失彼、掛一漏萬的失誤，從而給己方帶來無法估量的損失。

4、在BOT項目的法律談判中，項目融資的可行性是項目發(fā)起人的主要擋箭牌之一。通過提供或虛或實的“貸款人意見”，項目發(fā)起人可以促使對方考慮并接受他所提出的相關變更建議，從而起到減輕項目公司義務和責任、轉移風險、降低建造成本、維護項目公司利益的巨大作用。但由于項目融資的透明度不夠，這一點也就成為了BOT融資方式的弊端之一。

5、BOT項目法律談判中的許多難點，源于項目工程、工藝質量的不確定。這就往往使得談判常常在一些細節(jié)問題上陷入僵局，難以提出并達成一個可為雙方一致認可的解決方案。因此，如何與技術談判更好地協(xié)調配合，就成為BOT項目法律談判需要解決的一大問題。

6、在BOT項目的法律談判中，咨詢公司所應發(fā)揮的作用應該是：以維護客戶(政府方)的基本利益為前提，在協(xié)調統(tǒng)一該方內部意見的基礎上，識別和解析談判雙方的主要分歧，并盡最大努力促使談判雙方就此達成一致，為談判的最后成果起到紐帶和橋梁的作用。談判是妥協(xié)的藝術，對于有著長達數(shù)十年合作期的BOT項目而言，就更是如此。

本文作者：

劉世堅，現(xiàn)任北京清控偉仕咨詢有限公司總經(jīng)理，是國家發(fā)改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家，同時擔任中國PPP咨詢機構論壇理事會副秘書長、中國國際工程咨詢公司戰(zhàn)略研究院第二屆專家學術委員會專家、聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會城市軌道交通項目PPP國際標準制定委員會專家、國家發(fā)改委基礎設施與公用事業(yè)特許經(jīng)營法立法小組成員、亞洲開發(fā)銀行注冊專家、E20產(chǎn)業(yè)研究院特約研究員。

劉世堅自1998年開始從事境內外基礎設施項目投融資業(yè)務，全程參與了諸多經(jīng)典PPP項目的運作與實施，并深度參與PPP立法工作，分別為國務院法制辦、國家發(fā)改委、財政部、證監(jiān)會及多個省市提供PPP立法建議，為國家部委、證券交易所及各省市組織的PPP培訓班授課近百場。目前，劉世堅正在為西安提供全市PPP綜合咨詢服務、為西安市城市軌道交通項目提供總體投融資規(guī)劃咨詢服務，并作為專家受邀參與世行貸款2018~2020備選項目(德陽市旌陽區(qū)水環(huán)境治理PPP項目、滁寧城際鐵路(滁州段)工程項目)綜合評審與咨詢、聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會組織的軌道交通項目PPP國際標準制定工作，以及聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會的PPP法律環(huán)境總體框架研究。

編輯： 趙凡