《關于外國投資者并購境內企業的規定》 的法律實務解讀（三）[1] 北京市天銀律師事務所合伙人 孫延生 律師 10號令頒布實施以后，社會各有關方面反響強烈，尤其是廣大外資投融資機構和中國境內正在準備赴境外上市（小紅籌）的眾多民營企業紛紛征詢10號令的價值取向及實務操作細節，同時對一些涉及不同部門銜接的審批環節更為關注。天銀所合伙人孫延生律師在10號令頒布之初（8月20日）即在第一時間就社會各界廣為關注的問題對10號令從法律實務操作角度作出了第一期解讀，深受廣大企業和商務部等職能部門的肯定和歡迎；在10號令于9月8日實施后，又根據實務操作的經驗對10號令的實施作了第二期法律實務解讀。10號令實施一個月以來，廣大企業在按10號令規范項目并準備上報審批工作過程中，又發現了許多深層次的問題尚未有比較清晰的思路和應對方案，有必要就10號令實施過程中發現的深層次的問題繼續進行法律實務解讀。為此，特對10號令作出如下第三期法律實務解讀：
一、商務部、外管局和中國證監會有關境內自然人在境外設立SPV公司的核準報批程序銜接問題 根據10號令，境內自然人在境外設SPV公司無需向商務部申請辦理核準手續，也無須取得商務部核發的《中國企業境外投資批準證書》；根據中國證監會（２００６年９月２１日發布）《境內企業間接到境外發行證券或者將其證券在境外上市交易》文件的要求，申請人向中國證監會報送的申請材料共有26類，其中第十五類申請材料為“商務主管部門頒發的設立特殊目的公司的境外投資開辦企業批準文件和證書”，如果在境內自然人在境外設立SPV公司情形下，將無法向中國證監會提供上述第十五類申請材料，這是一個實務當中出現的問題。 另外，根據“外管局７５號文”規定，境內自然人在境外設SPV公司前，應向所在地外匯管理機構申請辦理境外投資外匯登記手續。我們從上述三個職能部門的不同規定要求中看出了對境內自然人在境外設SPV公司還是比較寬松的，但對中國證監會要求的第十五類申請材料疑難問題的處理，我們提出一個比較務實的意見，即可用外管局核發的《境內居民個人境外投資外匯登記表》來代替，當然這還要看中國證監會最終意見和審批要求。
二、關于中國證監會審批問題 １０號令第四十條規定了中國證監會審批事項，我們理解，SPV公司在境外上市交易，其以股權作為支付手段和以外匯貨幣資金作為支付手段均可達到中國境內公司或自然人以其實際擁有的境內公司權益在境外上市之最終目的，因而，無論是以股權作為支付手段還是以外匯貨幣資金作為支付手段，只要其SPV公司在境外上市交易，均應經中國證監會批準。
三、解決歷史遺留職工股及社會自然人股問題與１０號令關系 眾所周知，我國資本證券市場中的歷史遺留職工股及社會自然人股問題一直以來成為資本證券市場中的“難言之隱”，既是資本證券市場存在的共性問題，也成為了存在這類歷史遺留問題的公司企業在公司治理和規范進入資本證券市場的最大法律障礙。我們在法律實務工作中發現職工股及社會自然人股并不可怕，而始終不能找到一個依法規范的辦法和徹底解決問題的措施才更令人擔憂。 10號令為廣大含有職工股及社會自然人股的公司企業依法規范并轉到境外上市提供了規范有序可操作的通途。職工股及社會自然人股當初投資的公司企業的最直接目的是尋求在資本證券市場上實現增值，由于歷史上的政策障礙在國內A股市場難以在短時間內實現這個最終目的，而轉到境外資本證券市場則是一個很現實和務實的做法，于是很多企業紛紛走出去在境外的資本證券市場實現了上市掛牌交易，其存在的職工股及社會自然人股也隨同在境外上市交易。在10號令以前，這一現象已經出現，在10號令頒布實施后，這一現象將會更加多見。從法律實務實踐經驗看，含有歷史遺留職工股及社會自然人股的公司企業在境外實現上市交易是徹底解決這一歷史遺留問題的最優選擇，也能夠同時實現職工股利益和公司及股東利益的最大化。
四、關于省級人民政府同意函 10號令規定的商務部主管部門的報批和申請材料中并沒有規定需提供省級政府同意函，但在中國證監會發布的《境內企業間接到境外發行證券或者將其證券在境外上市交易》的要求中，規定向中國證監會提交的申請材料目錄中明確規定應提交“境內公司所在地省級人民政府出具的同意境內公司通過特殊目的公司境外上市的文件”。 我們認為這個要求對企業來說在準備報批環節上增加了一個中間環節，省級人民政府出具同意函一般來講均歸口到當地政府職能管理部門具體辦理，比如有的省市證券辦或上市辦等機構，而在實務操作中，一般還會經地縣兩級初審后再報送省級政府主管部門審核，經一定程序審核通過后，由省級人民政府出具同意函。 另外，還有一個問題是省級人民政府是否包括副省級的城市和單位，一般意義上講，在行使行政權力時，省級均泛指省、自治區、直轄市和享受省級及副省級待遇的城市和單位（如新疆生產建設兵團）。具體到本文所述的事項，我們認為應用寬泛的慣例來理解“省級人民政府同意函”，這樣，不會額外再增加企業報批負擔。 最后要強調，在省級人民政府審核出具同意函環節上，企業要與境內并購顧問和其他境內、外中介機構一起共同研究方案，尤其是上報政府部門存檔的材料文件均要與最終在境外上市時的材料文件一致，不能出現重大誤解和遺漏以及矛盾沖突，否則后果會不堪設想。 在這個環節上，境內并購顧問擔負著重大且關鍵的職責和使命。
五、關于行業監管部門的意見函 中國證監會發布的《境內企業間接到境外發行證券或者將其證券在境外上市交易》中要求，向中國證監會提交的申請材料目錄中如企業涉及行業監管部門特殊情況的，還須提交行業監管部門的意見函，即需先行取得行業監管部門的同意，否則不符合向中國證監會申報材料要求。這類情形一般是指衛生醫療行業、教育行業、交通運輸行業、民航業、公路管理業等涉及專門性管理和許可的情形。如企業屬于這種情形，應先行取得相關行業監管部門的同意函或批文，否則在后期運作上也會出現障礙。這里強調一下，行業監管不是行業認證或核發業務資質，這是兩個不同層面和不同性質的問題。僅涉及資質并不涉及行業監管的企業，就無需辦理行業監管部門的同意函或批文，如水務企業和制藥企業；但如果是醫院和學校等類型范疇內的企業，則需取得衛生及教育行業監管部門的批文或函件。
六、并購顧問與境外中介機構的協同工作關系 10號令要求外國投資者以股權并購境內公司，境內公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問。該顧問就并購申請文件的真實性、境外公司的財務狀況以及并購是否符合10號令第十四條、第二十八條和第二十九條的要求作如下盡職調查，并出具并購顧問報告，就前述內容逐項發表明確的專業意見。結合已完成的境外紅籌上市項目特點以及實際操作的經驗和境內外機構配合與合作的實務工作流程等情況，我們認為上述并購顧問由中國律師擔任更妥，一是有能力對項目涉及境內公司作盡職調查；二是有與境外中介機構配合與合作的淵源和基礎；三是對評估事項與評估報告和境外公司的財務狀況及證券交易狀況等涉及專業機構支持的問題，律師可以有效的組織協調各方的工作和文件材料，并及時對上述事項和文件及材料的合法性進行核查和確認；四是對境外公司涉及的法律問題有專業能力進行核查，并能有效地與境外律師等機構進行溝通，妥善解決法律障礙；五是有能力和工作經驗及組織保障對項目涉及的核查內容進行逐項核查并發表正確的專業意見。 另外，從境內律師還要出具法律意見書角度考慮，并購顧問所要承擔的工作更核心的內容是法律程序的審批和核準工作，法律意見書與并購顧問報告要高度一致，不能出現矛盾或沖突及表達或描述不一致等情況。 最后，從境內公司減少支付的審批成本方面考慮，律師擔任并購顧問也符合企業的利益。
七、并購顧問報告的制作 10號令要求外國投資者以股權并購境內公司應報商務部審批的必備文件之一“并購顧問報告”的制作成為當前業內人士普遍關心的問題，并購顧問報告同時也是報中國證監會審批的必備文件，如何根據規定和項目需要制作出符合審批要求的并購顧問報告已成為擬以SPV方式境外上市企業重點考慮的問題。 我們結合對10號令的理解以及根據法律實務工作經驗，認為并購顧問在制定并購顧問報告過程中應重點與境外機構在如下四個方面密切合作： 1、關于境外公司應合法設立并且其注冊地具有完善的法律制度方面，應依賴于項目所聘請的境外律師的法律核查工作和專項法律意見，如此，中國境內并購顧問對該事項發表的意見才有可靠的支持。 2、關于境外公司及其管理層三年未受到監管機構的處罰方面，應依賴于項目所聘請的境外律師和保薦人（財務顧問）的核查結果和專項意見，同時也要該境外公司及其管理層出具相關承諾和證明。 3、關于非SPV情形下的上市公司所在地應具有完善的證券交易制度方面，應依賴于項目所聘請的境外律師和證券公司等專業機構的確認意見。 4、關于對SPV未來境外上市的股票發行價格所作評估方面，應依賴于項目所聘請的境外證券公司等專業機構的專業報告或專業意見。 另外，并購顧問還要在并購顧問報告中對境內外公司的股權的合法性及轉讓性以及法律限制等情況予以真實準確的反映；還要對境外公司上市交易情況予以反映，應特別注意要
逐項發表明確的專業意見。 八、不同情況下，加注的企業執照期限不同，應注意區分對待 10號令首次創設了對企業執照等加注有效期限的制度，并區分不同的情況制定了不同要求。 1、外國投資者以境外上市交易的股權作為支付手段并購境內公司的，商務部頒發的批準證書以及登記管理機關和外匯管理機關頒發的企業執照和外匯登記證均加注“外國投資者以股權并購境內公司，自企業執照頒發之日起六個月內有效”以及“自頒發之日起八個月內有效”等字樣內容。我們在操作上述類型外資并購項目時，應特別注意上述加注的期限，控制掌握進度。 2、SPV情況下加注的期限與前述不同，商務部頒發的批準證書為“境外特殊目的公司持股，自執照頒發之日起一年內有效”加注期限內容；登記管理機關和外匯管理機關頒發的企業執照和外匯等級證書為“自頒發之日起十四個月內有效”加注期限內容。我們在操作上述SPV形式上市項目時，對期限的掌握應更為嚴格和注意，因為這類項目往往會涉及到境外戰略投資者的進入時機問題，需要公司、境內、外中介機構和戰略投資者等有關方面步調一致，聯動行動，配合默契。 3、上述企業執照、外匯登記證書均比企業執照加注期限多出兩個月，我們理解主要為了使公司人格能夠連續而設置的交叉時間點。
九、關于申報文件及材料的準備 10號令對向商務部提交申請材料已作出明確規定，近日中國證監會也發布了向中國證監會提交申報材料的文件目錄，現結合實務工作經驗，對向兩個部門提交申報文件材料進行歸類，以便于廣大企業操作實施。
（一）境內公司向商務部提交申請文件材料清單： 1、 外國投資者現金并購境內公司資產的，至少應提交如下9類文件和材料： （1）境內企業產權持有人或權力機構同意出售資產的決議；
（2）外商投資企業設立申請書；
（3）擬設立的外商投資企業的合同、章程；
（4） 擬設立的外商投資企業與境內企業簽署的資產購買協議，或外國投資者與境內企業簽署的資產購買協議；
（5）被并購境內企業的章程、營業執照(副本)；
（6）被并購境內企業通知、公告債權人的證明以及債權人是否提出異議的說明；
（7）經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或開業證明、有關資信證明文件；
（8）被并購境內企業職工安置計劃；
（9）本規定第十三條、第十四條、第十五條要求報送的文件。
依照前款的規定購買并運營境內企業的資產，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。
2、 外國投資者現金并購境內公司股權的，至少應提交如下10類文件和材料 （1）被并購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權并購的決議，或被并購境內股份有限公司同意外國投資者股權并購的股東大會決議； （2）被并購境內公司依法變更設立為外商投資企業的申請書； （3）并購后所設外商投資企業的合同、章程； （4）外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資協議； （5）被并購境內公司上一財務年度的財務審計報告； （6）經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件； （7）被并購境內公司所投資企業的情況說明； （8）被并購境內公司及其所投資企業的營業執照（副本）； （9）被并購境內公司職工安置計劃； （10）本規定第十三條、十四條、十五條要求報送的文件。
3、 外國投資者以股權并購境內公司的，至少應提交如下6類文件材料： （1）境內公司最近1年股權變動和重大資產變動情況的說明； （2）并購顧問報告； （3）所涉及的境內外公司及其股東的開業證明或身份證明文件； （4）境外公司的股東持股情況說明和持有境外公司5%以上股權的股東名錄； （5）境外公司的章程和對外擔保的情況說明； （6）境外公司最近年度經審計的財務報告和最近半年的股票交易情況報告；
4、 SPV以股權并購境內公司的，至少應提交如下5類文件材料： （1）設立特殊目的公司時的境外投資開辦企業批準文件和證書； （2）特殊目的公司境外投資外匯登記表； （3）特殊目的公司最終控制人的身份證明文件或開業證明、章程； （4）特殊目的公司境外上市商業計劃書； （5）并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發行價格所作的評估報告；
5、 以增加的SPV上市的，境內公司還需增加報送如下2類文件材料： （1）該境外公司的開業證明和章程； （2）特殊目的公司與該境外公司之間就被并購的境內公司股權所作的交易安排和折價方法的詳細說明。 綜上，向商務部提交的文件材料最多時可達到23類。
（二）境內公司向中國證監會提交的申請材料清單： 根據中國證監會2006年9月21日發布的《境內企業間接到境外發行證券或者將其證券在境外上市交易》文件要求，境內公司向中國證監會提交的申請文件材料至少應包括如下26類： 1、申請報告，內容包括：境內公司歷史沿革、業務概況、股本結構、主要股東、最近一年股權變動和重大資產變動情況、對外投資情況、經營風險分析、業務發展目標、公司治理結構、內部管理制度、經營業績與財務狀況等；特殊目的公司設立及注冊情況、股東及實際控制人情況等。 2、商務部對特殊目的公司并購境內公司的原則批復函。 3、被并購境內有限責任公司股東同意特殊目的公司并購的決議，或被并購境內股份有限公司同意特殊目的公司并購的股東大會決議，或其它類型企業類似法律文件。 4、境內公司所在地省級人民政府出具的同意境內公司通過境外特殊目的公司境外上市的文件。 5、行業監管部門的意見函（如需要）。 6、境外投資銀行的分析推薦報告 7、境內公司及其所投資企業的營業執照。 8、境內公司屬于特殊許可行業的，須提供許可證。 9、從事可能對環境構成重大影響的行業的境內公司應提供環保部門的證明。 10、特殊目的公司境外上市募集資金轉回境內投向涉及需要批準的固定資產投資項目或其他專門立項項目的，提供立項批準文件。 11、特殊目的公司境外上市募集資金轉回境內投向涉及可能對環境構成重大影響的項目，應提供環保部門的批復。 12、境內公司所占用土地的權屬證明。 13、境內公司已按中國稅法規定完稅的證明。 14、境內法律意見書。 15、商務主管部門頒發的設立特殊目的公司的境外投資開辦企業批準文件和證書。 16、特殊目的公司境外投資外匯登記表。 17、特殊目的公司的注冊登記證明以及最終控制人的身份證明文件或開業證明、章程。 18、特殊目的公司并購境內公司的有關協議。 19、特殊目的公司境外上市商業計劃書。 20、境內公司前三個財務年度經具備證券業務資格的會計師事務所出具的境內財務審計報告（特殊目的公司于境外二板市場上市的，報送境內公司前兩個財務年度境內財務審計報告）；當年6月30日以后報送材料的，應另加一期境內財務審計報告。 21、境內公司資產評估報告。 22、并購顧問報告（包括對特殊目的公司未來境外上市的股票發行價格所作的評估）。 （如以持有特殊目的公司權益的境外公司作為境外上市主體，還需報送以下23―24項文件）： 23、該境外公司的注冊證明和章程。 24、特殊目的公司與該境外公司之間就被并購的境內公司股權所作的交易安排和折價方法的詳細說明。 25、有關中介機構及從業人員的職業資格證明。 26、境內公司及有關中介機構聯絡表。
（三）制作申請文件材料要求： 1、向審批機關提交的申請文件材料保證一份原件、兩份副本，并附一張光盤； 2、境內外公司幾個中介機構應留相應份數備份存檔備查，并各留存光盤一張； 3、出具稅務、環保等證明的應為縣級（含本級）以上政府主管機關； 4、境外機構出具的文件應一次性出具足夠份數，保證同時出具的時間一致性。 二零零六年十月十九日
[1]10號令發布實施后，北京市天銀律師事務所合伙人孫延生律師連續作了兩期解讀，就廣大企業和業界比較關心的問題進行了法律實務方面的解讀，深受廣大企業的歡迎。近日，證監會發布了《境內企業間接到境外發行證券或者將其證券在境外上市交易》文件，結合該文件對實施10號令過程中一些比較易混淆和難操作的環節進行深入分析，并形成本解讀（三），如有不足或謬誤之處還望指正。
編輯：全新麗
京公網安備：11010802035285
