《關于外國投資者并購境內企業的規定》 的法律實務解讀（二）[1] 北京市天銀律師事務所合伙人　孫延生　律師 　　二零零六年八月二十日，北京市天銀律師事務所合伙人孫延生律師曾對《關于外國投資者并購境內企業的規定》（商務部等六部委以“2006年第10號令”聯合發布并于2006年9月8日開始實施，以下簡稱“10號令”）作出初步解讀，受到廣大企業的歡迎。應企業要求并結合我們對十號令的進一步研究，特對10號令涉及的企業比較關心的部分規定內容作出深度解讀。 　　一、 外國投資者以人民幣資產作為支付手段的理解和運用模式 　　一般來講，外國投資者在中國境內實施外資并購中國企業的，用人民幣資產做支付手段可有如下幾種運作模式：（１）人民幣貨幣現金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（３）合法取得或擁有的中國境內企業的債券和公司債券；（4）其他中國境內以人民幣為計價依據或標準的有價證券等金融衍生產品；（5）其他情形的人民幣資產。 　　從取得途徑來講，包括（１）直接從已投資設立的外資企業中分得的利潤等收益；（2）從資產管理公司采用購買金融資產包的形式取得對某企業的債權；（3）從中國境內合法取得的人民幣借款；（4）轉讓資產、出售產品或提供服務而取得的交易對價等。其取得途徑和擁有形式多種多樣，在保證合法和合規并履行法定程序的前提下，均可用作10號令規定之下的外資并購項目的支付對價。 　　二、 非貨幣資產作為外資并購支付手段的研究 　　10號令僅對外國投資者以貨幣資產或股權作為支付手段進行了規制，但對以實物資產或無形資產等作為支付手段的情形無明確要求。在實踐中，會存在外國投資者以中國境內實物資產或無形資產作為支付手段的情況，同時外國投資者也有以中國境外的實物資產或無形資產作為支付手段的情況；對于這種情況下的外資并購，目前10號令并沒有明確具體的規定，實踐中的操作會有許多方式，我們提請相關當事方注意中國法律和政策的相關規定，以 交易成功并不違法為限度。 　　三、 一年時間內完不成上市的法律后果和戰略投資者損害估計，以及對境內公司戰略發展的影響。 　　根據10號令第四十九條規定，特殊目的公司如在境內公司取得“境外特殊目的公司持股，自營業執照頒發之日起一年內有效”加注的證書后一年內完不成上市，將導致境內公司在規定時間（一年內）不能取得無加注的批準證書，進而導致已取得的加注的批準證書和中國企業境外投資批準證書失效，登記管理機關根據境內公司預先提交的股權變更登記申請文件核準變更登記，使境內公司股權結構恢復到股權并購之前狀態。 　　這樣一來，將出現如下后果：（１）境內公司與境外特殊目的公司脫離股權聯系，境內公司恢復為內資企業；（２）境外戰略投資者的投資將會轉為境內公司的外債借款或其他法律允許的形式；（３）境內公司無法實現境外上市目的；（４）原有的境內公司通過境外特殊目的公司實現上市的戰略發展規劃必須予以修改；（５）境外戰略投資者的投資預期將落空，其損害估計也將成為爭議焦點，或許會對境內公司追訴損失等。因此，我們提醒欲進行境外上市的境內公司，在選擇境外戰略投資者時，要把此因素考慮進去，否則將會面臨承擔損失賠償的結局。 　　四、 境內公司境外上市不成功境內私募（上市前募集職工股及社會自然人股情況）的處理 　　在實踐中，往往存在著境內公司在進行境外上市時先在國內募集一部分職工股及社會自然人股，這種募集通過地方產權中心等柜臺場所完成。如果境外上市不成功，當初私募時允諾的投資目標也將達不到，如果這部分投資者要求退股，公司只會按實際收到入賬的股款進行理退，但對中間環節支付的成本費用，公司一般不予承擔，這時投資者會將情緒轉嫁到公司，使公司承擔不必要的損害。這里，提請擬進行私募的境內公司慎重對待職工股及社會自然人股，切莫做“請神容易送神難”的冤大頭。 　　五、 公司境外上市IPO方式和RTO方式下實現職工股及社會自然人股同步上市的路徑差異 　　境內公司在實現境外上市時一般多采用IPO方式或RTO方式，前者指以紅籌形式直接上市，職工股及社會自然人股可同步以實名制持股民事信托實現在境外證券交易所掛牌上市；后者指在境外證券市場買殼上市，職工股及社會自然人股可以在殼公司股東層面以實名制持股民事信托方式上市。對比上述兩種方式，職工股及社會自然人股實現在境外上市的結果并無實質差別，上市利益均能體現和保障。 　　六、 公司境外上市成功后個人股變現返程進境的操作路徑 　　公司境外上市個人股包括公司高管股和職工股以及社會自然人股等以個人持有的股份，在同步與公司大股東實現境外上市后，可在鎖定期結束后逐步或一次性變現。這部分個人股售出變現取得的外幣資金是需要進境的，我們以操作完成了境內第一個創新案例，成功實現了個人股在境外證券市場依法賣出股票并將取得的外幣收益資金全部轉回境內個人賬戶的目的，我們結合操作的第一例個人股同步實現與公司大股東實名制境外上市的案例，開創性地制定并實施了個人股境外變現外幣資金進境的全系統法律操作流程，深受境內公司和投資者的歡迎，操作簡便易行，最大程度的保護了個人股東的利益，避免了境內公司不必要的法律責任。 　　七、 對關聯關系的辨析和處理 　　10號令第十五條對存在關聯關系的外資并購事項作了附加規制要求。在此，需首先界定關聯關系的定義。根據《公司法》第二百一十七條規定，關聯關系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系；高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員；控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額50%以上的股東，出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東；實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。 　　我們認為，10號令對關聯關系的界定應以《公司法》上述規定為準，關鍵是對并購當事人是否屬于同一個實際控制人的問題予以關注，如果以信托、代持或境外采取其他方式故意規避關聯關系的，將會對境外上市涉及的境內前置審批構成潛在法律危險。 　　八、 關于境內自然人境外設特殊目的公司的理解和實務操作 　　10號令對境內自然人到境外設特殊目的公司沒有明確的規定，但從我們的理解和實務操作經驗來看，境內自然人到境外設特殊目的公司可區別對待，主要看設特殊目的公司的最終目的是什么。如果僅僅在境外做窗口公司或對國際貿易或開拓國際市場作支撐，是無需按10號令規定程序進行審批的；如果是為了實現境內公司在境外上市，則應按10號令規定的 　　程序辦理，不能以境內自然人的簡單表面主體性質為由省略10號令規定的審批程序，從而無法實現境外上市的最終目的。 　　九、 以真正外資股份境外上市為主導，境內公司小股東搭便車實現境外上市問題的理解和操作路徑 　　10號令對外資并購境內外商投資企業作了排除適用規定，但對實踐中存在的外商投資企業中境內小股東（比如職工股和高管股等情形）搭便車上市問題未作具體規定，我們認為境內外商投資企業中的小股東（包括各種形式的個人股）在外國投資者以其持有的境內外商投資企業中的控股股東股權作為境外上市資產前提下，順便以境外設的特殊目的公司收購境內外商投資企業中的相應非控股股權（少數股東權益），將該部分非控股股權（少數股東權益）“平移”到境外以實現與控股股東同步上市目的的情況，依照10號令的規定精神和立法本意，應履行10號令審批程序，即境內外商投資企業中的境內中小股東權益實現境外上市的事項應按照10號令規定的審批流程辦理，否則實現境外上市的境內小股東無法將境外上市的權益轉回境內并在境內合法取得和擁有。 　　十、外商投資企業所享受最實惠優惠待遇是舉借外債而非稅收優惠 　　10號令取消了包括境外特殊目的公司在內的關聯當事人完成的外資并購而形成的外商投資企業的優惠政策，只有當境外公司認購境內公司增資或境外公司向并購后所設企業增資的增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上并且實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25%的情況下，該外商投資企業可依法享受外商投資企業待遇。 　　我們在實務工作中發現許多外商投資企業并未申請稅收優惠政策而選擇了高新技術企業優惠政策或龍頭企業優惠政策等。這是由于“兩稅合一”呼聲越來越高，許多企業盡管符商投資企業優惠政策條件，但卻放棄了申請，這也反映了企業的務實心態。 　　但對外商投資企業舉借外債的偏好卻有增無減，因此，我們認為外商投資企業在選擇優惠政策時更偏重于舉借外債。因為這種情況下舉借外債既能減輕企業境內銀行融資壓力，也為企業打開國際市場產生促進作用；另外，舉借外債手續簡便易行也是一個重要因素。但10號令對外商投資企業以25%為界進行了區別劃分，無疑會堵死了絕大部分境外特殊目的公司控股的境內公司舉借外債的坦途。 　　十一、10號令框架下境外特殊目的公司控股的境內公司舉借外債的兩個基本方法 　　經過研讀10號令相關規定，我們發現對不享受外商投資企業優惠待遇的包括境外特殊目的公司并購境內公司在內的境內、外存在關聯關系情況下而并購設立的境內公司舉借外債可通過兩個基本方法實現：（１）在境外特殊目的公司境外申請上市前，吸入境外戰略投資者直接或間接持有該境內公司股權或認購增資，使原有實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25%即可依法享受外商投資企業舉借外債優惠待遇；（２）在境外特殊目的公司境外實現上市以后，公開募集股份超過上市總股本的25%并且將該等公眾持股比例反映在境內公司股權比例中，使該境內公司原有實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25% ，即可依法享受外商投資企業舉借外債優惠待遇。 　　十二、外國投資者購買境內外商投資企業股東的股權應注意的問題 　　境內外商投資企業股東包括中方股東和外方股東，如果外國投資者購買外方股東的股權，應按照現行的外商投資企業法律、行政法規以及相關規范性文件規定辦理，一般不適用10號令；如果外國投資者購買中方股東的股權，并無代替中方股東間接實現境外上市的意圖或計劃的，也應按現行外商投資企業法律、行政法規以及相關規范性文件規定辦理，一般不適用10號令；假若上述收購行為背后有潛在的安排中方股東權益在境外上市意圖的，應如實按照10號令規定辦理，且莫抱有僥幸心理而使境外上市的利益無法合法回流進境，最終給中方股東造成損害。 2006年9月13日

---

[1]該解讀（二）文本是北京市天銀律師事務所合伙人孫延生律師在前面解讀基礎上，結合法律實務經驗以及應廣大企業要求就10號令涉及的比較關心的問題所作的深度解讀，不足或謬誤之處還望指正。

編輯：全新麗