袁永鋒 北京桑德環(huán)保集團

　　BOT自上世紀九十年代初年被正式提出之后，就成為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重要投融資方式在全球得到廣泛的運用。但畢竟這種方式是一個新生事物，而涉及的又往往是關(guān)系到與民眾生活息息相關(guān)的公共基礎(chǔ)設(shè)施，加上資金密集，運作復雜，周期長，風險大，因此BOT項目的所有參與方都非常關(guān)注在整個項目中的權(quán)利義務關(guān)系，非常關(guān)系在項目中的風險分配情況。而要有效的處理好項目參與人的風險分配情況，必須對BOT項目本身存在的問題有一個較為統(tǒng)一而清晰的認識。然而至今為止，對于BOT的認識依然仁者見仁，智者見智，對許多關(guān)鍵問題的看法還存在諸多爭議。在實踐中，這些爭議直接影響項目談判的進程，甚至導致項目失敗。為此，有必要對在實際中較為重要，又經(jīng)常引起爭議的問題做一個梳理和總結(jié)。

一、特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的簽約主體是誰？

　　近年來在BOT項目運作中，對協(xié)議簽約主體的認定還存在一定的分歧。有人認為，項目發(fā)起人針對項目設(shè)立的項目公司不具備履約能力，在協(xié)議簽署時應與項目發(fā)起人簽訂協(xié)議，而不能與項目公司簽訂。這是對BOT項目融資方式缺乏認知所造成的差異。
　　從BOT項目融資的特征上，BOT項目融資具有項目導向性、有限追索性、表外融資性的特征。所謂項目導向性，就是主要依靠項目簡稱運營之后產(chǎn)生的現(xiàn)金流量和項目資產(chǎn)價值而不是項目發(fā)起人的資信狀況來安排融資，項目因素直接影響到整個融資、建設(shè)、運營的結(jié)構(gòu)和進程。所謂有限追索性，就是項目融資過程中僅以項目資產(chǎn)和項目在運行中產(chǎn)生的現(xiàn)金流量作為項目融資的擔保，在項目產(chǎn)生風險時也僅對項目資產(chǎn)和現(xiàn)金流量擁有追索權(quán)，而不能對項目發(fā)起人進行追索。而所所謂表外融資性，則通過設(shè)立項目公司，區(qū)隔項目公司和項目發(fā)起人之間的聯(lián)系，使得項目發(fā)起人。這些特征是BOT項目的基本特征，缺失這些特征的項目就不能稱之為BOT項目。而這些特征均要求項目公司成為獨立的簽約主體。
　　從法律上，項目發(fā)起人成立的項目公司是依據(jù)《公司法》設(shè)立的有限責任公司，具有獨立的法人資格，具有完全的民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法擁有項目設(shè)施財產(chǎn)所有權(quán)，負責項目的所有事務，并承擔項目的所有權(quán)利和義務，項目公司完全具備履約的能力，完全可以成為簽約主體。
從實務上，項目公司成為簽約主體逐漸得到了立法機構(gòu)的認可。以北京為例，北京市于2003年頒布實施的《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營辦法》 第十四條規(guī)定，特許經(jīng)營者確定后，實施單位應當與特許經(jīng)營者簽訂特許協(xié)議。而該市正在制定的《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》征求意見稿第二十三條則進一步明確規(guī)定：特許經(jīng)營協(xié)議經(jīng)市人民政府批準后，由市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門與特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。需要成立項目公司的，應當由招標確定的中標人或公開招募確定的特許經(jīng)營者候選人與市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門草簽特許經(jīng)營協(xié)議，并于規(guī)定的期限內(nèi)注冊成立項目公司，由項目公司與市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門正式簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。這里，明確的把特許協(xié)議的簽訂過程分為草簽和正式簽訂，也就很清晰地界定了項目發(fā)起人和項目公司在項目運作過程中權(quán)利義務承擔的階段性和承接性，這是符合BOT項目運作特征的，是與國際通行的BOT典范相一致的。

二、政府在BOT特許經(jīng)營項目中扮演何種角色？

　　政府在BOT特許經(jīng)營項目中到底應該扮演何種角色？這個問題困擾理論界和實務界，也困擾著BOT的實施。
　　在BOT項目的實施過程中，政府無疑扮演中極其關(guān)鍵的角色：在項目的整個過程中都政府的身影存在，而且政府的作為和不作為都對項目的進行起著極其重要的影響，甚至決定了項目的存廢。現(xiàn)在的問題不是否定政府的作用，而是討論政府應該起怎樣的作用，什么地方政府的作用應該加強，什么地方應該弱化。
　　政府應該扮演的角色應該是監(jiān)管者的角色，應該是守夜人的角色。而這種角色顯然很多政府部門都還沒有轉(zhuǎn)換過來。作為監(jiān)管者，政府要做的是對市場準入、價格和產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)管，而其他的，如項目融資，項目建設(shè)、項目運營等等，這個過程，政府沒必要管也管不好，不如就交給企業(yè)去做，企業(yè)會自我驅(qū)動去完成所有它應完成的工作。政府要做的，只是把住項目的入口和出口，完成這些，政府的職責就算已經(jīng)完成，就已經(jīng)能夠滿足保證公共利益的需要，滿足規(guī)范行業(yè)有序發(fā)展的需要。而在實踐中，政府卻幾乎包辦了項目的運作過程，從經(jīng)濟、技術(shù)和行政進行全方位的介入，包括從技術(shù)工藝的選擇、設(shè)備的選型、原材料和設(shè)備的檢測，甚至連施工分包人都要進行指定。而在法律匱乏、政府職能不明和觀念僵化的影響下，政府的角色就逐漸異化成為推進項目實施的地雷和陷阱，而此時的監(jiān)管就成為腐敗的溫床和企業(yè)的桎梏。

三、特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議是民商事合同還是行政合同？

　　特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議是民商事合同還是行政合同，在法律上和實務上，將從根本上影響到項目參與人的權(quán)利義務，甚至影響到BOT項目的最終命運。
　　從實務的角度出發(fā)，筆者以為，BOT特許協(xié)議應該是民商事合同，而不能是行政合同，而這點實際也已經(jīng)為立法所認可。
　　首先，行政合同在目前實際只存在于理論層面，不僅在我國立法上無統(tǒng)一的行政合同法，而且在相關(guān)的法律法規(guī)中并無“行政合同”的表述。
　　其次，在理論上也沒有一個占主導地位并為大多數(shù)人所接受和贊同的對“行政合同”的界定，對于行政合同的基本原則，與民事合同、經(jīng)濟合同區(qū)別的標準目前都還沒有一個統(tǒng)一的認識。更為耐人尋味的是《中華人民共和國政府采購法》對采購合同的表述——“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權(quán)利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”而政府采購合同在理論上是典型的行政合同。
　　第三，在糾紛的法律救濟上，按照行政法的理論，行政合同應該通過行政訴訟加以解決。也就是說，如果BOT特許協(xié)議是行政合同的話，因此產(chǎn)生的糾紛應該通過行政訴訟加以解決。但實際的立法并沒有采納這種意見。建設(shè)部于2004年5月1日頒布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的同時出臺的三個特許經(jīng)營協(xié)議示范文本（供水、管道燃氣、垃圾）中都明確有關(guān)于財產(chǎn)豁免和允許進行仲裁的規(guī)定，這就是明示該合同是民商事合同。
　　而在實踐中，認為BOT特許協(xié)議為民商事合同也有利于項目的實施和運作。在實踐中由于政府的強勢地位，導致在特許經(jīng)營協(xié)議中關(guān)于風險安排上，企業(yè)往往被迫承擔過多的義務和風險，而這并不符合BOT項目運作的基本原則，也不符合風險管理的基本原則，這結(jié)果往往導致企業(yè)無奈違約。而確立BOT特許協(xié)議為民商事合同，確立政府與企業(yè)是平等的民事主體，有利于雙方擺正心態(tài)，真正從項目角度出發(fā)簽訂合理的特許協(xié)議，從而推進項目的進行。
　　有人也許還是會疑惑：如果說特許協(xié)議是民商事合同，那如何解釋政府對特許協(xié)議的審批？事實上，在我國，有很多民商事合同是需要政府審批的，比如創(chuàng)辦中外合資企業(yè)，比如申請外幣貸款，等等，都需要政府審批，但這些審批并不能改變原合同的民商事性質(zhì)。

四、在特許經(jīng)營期內(nèi)，項目設(shè)施所有權(quán)人是誰？

　　這個問題從法律上講本來并是一個值得探討的問題。因為根據(jù)公司法理論，很容易得出結(jié)論。項目發(fā)起人出資設(shè)立項目公司，該等出資即成為項目公司的法人財產(chǎn)，項目公司利用該法人財產(chǎn)進行融資、建設(shè)所形成的項目設(shè)施，理應為項目公司的財產(chǎn)，亦即公司資產(chǎn)，公司對公司資產(chǎn)擁有所有權(quán)既然是理所當然的，那么項目公司對項目設(shè)施擁有所有權(quán)也是無庸置疑的。
　　但還是有人認為，項目公司對項目設(shè)施僅擁有運營權(quán)，而沒有所有權(quán)。他們認為項目公司對項目設(shè)施是擁有所有權(quán)還是運營權(quán)取決于政府的賦予。也有人認為 項目公司對項目資產(chǎn)的所有權(quán)是一種非完全意義上的所有權(quán)，其行使須受到項目資產(chǎn)未來的所有人（政府）的限制，例如項目公司不能把項目資產(chǎn)進行租賃，除了直接對項目的融資貸款可以把項目資產(chǎn)設(shè)定抵押外，項目公司不能把項目資產(chǎn)用作其他債務的抵押物。 這實際是混淆了特許經(jīng)營權(quán)和項目設(shè)施資產(chǎn)所有權(quán)的關(guān)系，實際上這兩種權(quán)利是一個問題的兩個方面，兩者是需要區(qū)分開來的。政府通過特許協(xié)議賦予項目公司特許經(jīng)營權(quán)，而項目公司通過自身的融資、建設(shè)行為擁有項目設(shè)施資產(chǎn)的所有權(quán)。鑒于特許經(jīng)營項目關(guān)系到公共利益，政府希望維護項目運行的穩(wěn)定性、安全性，因此要求項目公司對項目資產(chǎn)的抵押、轉(zhuǎn)讓行為做出限制。政府的這種要求雙方通過協(xié)商透過特許協(xié)議來實現(xiàn)，這是一種基于平等基礎(chǔ)上的合同行為。而項目公司同意政府的要求這一舉動恰恰表明項目公司對項目設(shè)施資產(chǎn)擁有所有權(quán)。眾所周知，所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分四種權(quán)利，在項目資產(chǎn)上設(shè)定限制是一種處分行為，而處分行為是所有權(quán)最為關(guān)鍵也是最終極的權(quán)利，這足以表明項目公司對項目設(shè)施資產(chǎn)擁有所有權(quán)。特許經(jīng)營權(quán)與項目設(shè)施所有權(quán)的區(qū)別恰恰是BOT項目的一個顯著的特點。正是這種區(qū)別，才使對BOT項目的風險的認識有了更深刻的了解，因為特許經(jīng)營權(quán)是項目設(shè)施所有權(quán)發(fā)揮作用的前提，沒有特許經(jīng)營權(quán)的支撐，項目設(shè)施所有權(quán)的價值將嚴重縮水，也因此引起項目風險分擔機制的重視。

五、承諾最低水量、垃圾量等是否屬于固定回報？

　　自2002年國務院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知》來，國內(nèi)開始清理和糾正由于歷史原因形成的固定回報投資項目。但這些行動顯然帶來了負面影響，一些地方政府開始把范圍擴大化，認為在市政公共設(shè)施投資項目中，承諾最低水量、最小垃圾量、價格的行為也屬于固定回報承諾。這種認識在實踐中對BOT特許經(jīng)營項目產(chǎn)生極其負面的影響。在BOT項目融資中，項目是否得到最低水量、最小垃圾量承諾將直接影響到項目融資的進行，將直接影響到項目風險的評估與管理，也就直接影響到認定項目是否可行。
　　實際上，在BOT項目中，承諾最低水量、最小垃圾量的行為屬于典型的“照付不議”或“或取或付”行為，而這早已經(jīng)成為BOT項目的基本準則。而承諾最低水量、最小垃圾量、價格等也僅僅是企業(yè)取得投資回報的基礎(chǔ)，一般僅能維持到盈虧平衡的水平，企業(yè)的收益取決于企業(yè)經(jīng)營和管理水平，又怎能同固定回報混為一談？

六、特許經(jīng)營項目收費權(quán)（或稱應收賬款請求權(quán)）是否可以質(zhì)押？

　　在實踐中存在兩個與之相似的概念：特許權(quán)質(zhì)押、特許權(quán)協(xié)議質(zhì)押。這兩個概念從其本意就是特許經(jīng)營項目收費權(quán)質(zhì)押（或稱應收賬款請求權(quán)）。特許經(jīng)營項目收費權(quán)是否可以質(zhì)押呢？我們從法理和法律實踐的角度分別分析。
　　從法理上，特許經(jīng)營項目收費權(quán)（或稱應收賬款請求權(quán)），是指項目公司根據(jù)產(chǎn)品銷售/服務合同享有的要求支付貨款的權(quán)利，它在實質(zhì)上是一項財產(chǎn)請求權(quán)，也就是債權(quán)。普通債權(quán)在民法和擔保法理論上是可以作為質(zhì)押的對象的。
　　從法律實踐上，特許經(jīng)營項目收費權(quán)（或稱應收賬款請求權(quán)）作為質(zhì)押人的一項財產(chǎn)權(quán)利是否可以作為質(zhì)押的標的物，我國《擔保法》沒有明確的規(guī)定。但根據(jù)“法律沒有禁止的，就是允許的”的法學原理、我國《擔保法》第七十五條第（四）項“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利” 的規(guī)定以及高法關(guān)于《擔保法》的解釋第九十七條“以公路橋梁、公路隧道或公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)的，按擔保法第七十五條第四款的規(guī)定處理”的規(guī)定，可以得出結(jié)論：特許經(jīng)營項目收費權(quán)（或稱應收賬款請求權(quán)）可以作為質(zhì)押的標的物出質(zhì)。
　　從項目操作實務看，特許經(jīng)營項目收費權(quán)（或稱應收賬款請求權(quán)）對貸款人的重要性不言而喻，因為作為項目收益表現(xiàn)形態(tài)的收費權(quán)（或稱應收賬款請求權(quán)）是項目融資貸款人獲得貸款清償?shù)淖钪饕獊碓础Ｔ试S對特許經(jīng)營項目收費權(quán)進行質(zhì)押就賦予貸款人在收費權(quán)請求權(quán)產(chǎn)生后至其消亡的時間段內(nèi)的兩項權(quán)利：（1）享有并保持對抗第三人的優(yōu)先受償權(quán)；（2）在項目公司出現(xiàn)違約行為時直接從購買方支付的款項中獲得優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利。而這種權(quán)利將極大降低貸款人對項目風險的擔憂，因而可以有力促進項目融資的進行。

七、股權(quán)變更是否應該嚴格禁止？

　　關(guān)于股權(quán)變更，目前出臺的無論是建設(shè)部的《辦法》還是各地方政府出臺的《辦法》或《條例》均未明確規(guī)定，但都對特許權(quán)的轉(zhuǎn)讓或變更作了嚴格的限制。受這些限制規(guī)定影響，在實踐中，往往也對項目公司股權(quán)變化作了嚴格限制。這種限制是否必要呢？回答這個問題需要先回答以下問題：作出這種限制的目的是什么呢？顯然這個問題很簡單：為了維護公共利益。由于BOT項目多數(shù)為公共基礎(chǔ)設(shè)施項目，公共基礎(chǔ)設(shè)施關(guān)系到普通民眾的切身利益，政府有責任保證這些基礎(chǔ)設(shè)施安全、穩(wěn)定的運行；而基礎(chǔ)設(shè)施安全、穩(wěn)定運行的條件就是有合格的項目公司在運營在管理；而合格的項目公司在于有合格的股東。這就不難理解政府對股權(quán)變更的限制了。但問題就是，股權(quán)變動就必然導致股東不合格，導致項目公司不合格嗎？事實并不盡然。實際上，一定的股權(quán)變化還可能促進項目公司提高經(jīng)營管理水平的。而對股權(quán)變化的嚴格限制也不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟的要求，不利于項目公司提升抵御風險的能力。因此，在保證項目公司能合格的承擔起經(jīng)營管理的責任時，應該允許項目公司股權(quán)的一定變化。
這種觀點似乎得到了官方的回應。北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例（草案）第三十條就做出了以下開明的規(guī)定：“特許經(jīng)營期限內(nèi)，特許經(jīng)營者股權(quán)變更應當經(jīng)過市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門同意，股權(quán)變更不影響其從事特許經(jīng)營資格的除外。 特許經(jīng)營者的控股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。”這是符合市場經(jīng)濟要求的，也與BOT的發(fā)展要求是一致的。