——兼談王小郢項目經驗

君屹律師事務所合伙人 袁家楠

項目的代表性/特點：

　　1．盤活現有國有城市公用事業設施資產，獲得城市基礎設施和公用事業改造和發展所迫切需要的資金。國內大中城市基礎設施和公用事業都面臨改造和發展的需求；對資金的需求；如何利用已有資產。
　　2．引入國內外資金，特別是國外資金，以及先進的管理技術和經驗，用于城市基礎設施和公用事業。對現有模式的改革和提高。
　　3．促使公用事業投資和運營成本透明、合理化，提高公用事業產品的生產效率。
　　4．以國際公開招投標這樣一種普遍接受的公平競爭的方式有序地、有控制地達到上述諸目的。
　　王小郢項目成功之處很多，包括對于地方政府、企業、職工等等都有積極意義。但我認為王小郢項目成功或說有代表性，主要是從以上角度。
　　下面結合王小郢項目談談國內TOT（轉讓－運營－移交）項目及其招投標的法律問題。這些問題實際上也是君屹律師事務所在近幾年水務領域實踐中在TOT項目上所遇到的普遍問題。

一、TOT應該轉讓什么？

　　目前有兩種實踐：轉讓水務設施的資產所有權（或產權）、轉讓水務設施的資產經營權。轉讓水務企業的股權不直接針對水務設施，在此不討論。
　　1、轉讓資產所有權（或產權）
　　對資產的受讓方（投資方或其設立的項目公司）來說，法律上的好處是：
　　·資產權屬清晰。
　　·便于減少政府一方或原所有權人對項目公司的正常運營加以不必要的干涉。
　　·便于對相關資產的管理、使用及維護。
　　對資產的轉讓方來說，法律上的好處，主要是運營期間不必承擔設施損壞、滅失、第三者責任等與所有權相關的風險。
　　2、轉讓資產經營權
　　轉讓方/招標方對于公用事業設施TOT模式下資產的所有權轉讓，會有以下顧慮：
　　·公用事業設施的所有權脫離政府控制，是否會影響到社會公共利益并帶來潛在風險？
　　·長達二十幾年的運營期期間，受讓方將資產擅自處置了怎么辦？
　　·運營期滿終止了，資產能否移交回來？會不會有什么糾紛？
　　·項目設施位于其上的劃撥或以其他方式低價取得的土地使用權，一旦轉給受讓方，會不會增加成本？運營期滿移交時，土地使用權能否原樣收回？
　　當然還有其他考慮，例如稅負方面的考慮。所以實踐中有的水務TOT項目設計為轉讓項目資產經營權的模式。但是，轉讓經營權并不必然解決這些顧慮，相反還會帶來其他一些問題。
　　運營期內資產的風險，關系到公用事業服務的持續、安全和穩定，即使轉讓所有權，也應該有所限制。
　　移交風險則可以通過明確移交程序和履約保函予以控制。土地使用權和稅負問題，實際上在兩種轉讓情形下，都是難以回避的問題。
　　所以，轉讓的項目設施所有權，嚴格講也不是完整的所有權，第一，有期限限制；第二，處置權的限制。但仍可以體現前述好處。不轉所有權，只轉經營權，對于轉讓方來說，沒有明顯的積極意義，消極影響卻十分明顯。王小郢項目以轉讓項目設施所有權為基礎，無論是投資者、政府還是融資方，都很認可；相反，有的類似規模的項目，以轉讓項目設施經營權為基礎，困難重重。可以為證。

二、項目結構的設計－特許經營權

　　TOT項目也好，BOT項目也好，應該引入特許經營的概念，作為項目結構設計的根本指導思想。
　　1、特許權與所有權、經營權之間的關系
　　所有權包含經營權，但所有權和經營權可以分離。特許權外在于所有權或經營權，在水務特許經營項目上，特許權是所有權或經營權得以有效行使的外在條件。
　　2、特許經營的法律依據
　　水務TOT項目、BOT項目特許經營，由于這類項目的地方性特點，以及實踐的時間不夠長，目前沒有明確的專門的法律規范之。但是，已經有部門規章，特別是建設部126號令；有些省市已經有地方政府規章等規范性文件，其中有的正在將其上升到地方性法規。行政法規盡管沒有明確特許經營概念，但是已經有了法律法規未禁入的基礎設施公用事業行業領域有條件放開的原則性規定。
　　特許經營的現實依據。有助于解決公共產品供應必須持續穩定安全的問題，更重要的是，特許經營方式有利于吸引資金。公平合理嚴謹的特許經營規則，對招商引資有非常積極的意義。
　　3、特許經營與行政許可法
　　特許經營是不是屬于行政許可，爭議很大，幾乎每一個特許經營項目都會遇到這個問題。在行政許可法于去年7月份生效后，這個問題未能明確解決，仍在爭論。
　　我個人認為，在有法律法規明確特許經營為行政許可前，特許經營不必然為行政許可。注意行政許可法第十二條的措辭――“可以”設定行政許可。特許經營可以理解為包含行政因素和商務因素的綜合行為，這一問題有待上升到理論高度。
　　如果將特許經營理解為行政許可，在審批程序、設定條件、授予條件和方式等方面有很多問題。
　　4、授予特許經營權的方式
　　有特許經營協議、授權書和承諾書、頒布專營辦法形式。最常見的是前兩種，而又以簽署特許經營協議的方式最為常見，例如成都第六水廠B廠BOT項目，還有王小郢污水廠TOT項目。也有的地方兩者都有。
　　我認為授權書和承諾書的形式，不適合水務特許經營項目。首先，難以涵蓋特許經營內容；其次，不宜突出特許經營的行政行為性質，否則不利于形成合理的交易條件，不利于形成穩固持久的契約關系，不利于吸引投資和融資。
　　特許經營協議形式適合水務特許經營項目。
　　特許經營協議約束與行政監管之間的關系。違約責任與行政處罰之間的關系。法律變更與不可抗力之間的關系、各自的后果。

三、項目結構的設計－便利融資

　　大型城市基礎設施和公用事業項目，無論是已經市場化的，還是仍由政府或國有企業投資的，少有全部用股本資金建設的。政府負責建設的項目，貸款也是非常重要的資金來源，具體來源包括國外政府貸款（日元貸款、KFW貸款、出口信貸等）、國際金融機構（世界銀行、亞洲開發銀行等）貸款、國際商業貸款、國內銀行貸款等。
　　招標或招商的水務項目，招標方在設計項目結構的時候，應該認識到投資者全部用股本出資作為建設資金是不現實的，項目資金的一部分甚至是一大部分，將來自于融資。項目的商務和法律結構設計的是否合理，直接影響到融資的難易甚至成敗。如果融資失敗，項目將難以為繼。
　　便利融資的項目條件，主要包括：
　　項目立項等審批程序合法合規，政府授權清晰；
　　合理、穩定的付費安排（例如照付不議）；
　　合理、清晰的調價條件和程序；
　　土地、配套設施的保證；
　　原水供應或污水供應、凈水銷售或污水排放方面的保證；
　　合理的補償機制；
　　不可抗力、終止、爭議解決等方面的安排符合國際慣例；
　　投資方或項目公司可賴以設定擔保權的資產范圍和條件符合貸款人的一般要求；等等。
　　這些條件如果政府方可以接受并且更重要的，有能力落實，就應該清楚、明確地包括在招標或招商條件（包括特許經營協議草稿）中。

四、土地使用權問題

　　以劃撥和出讓或轉讓形式提供水務項目土地使用權比較常見。
　　劃撥方式，爭議之處在于與現行的土地有償使用的總的原則和趨勢有所偏離，但以劃撥方式提供水務項目使用的土地，是有依據的。實踐中，北京五個污水處理BOT項目就是采用這種方式處理土地使用權問題。
　　出讓或轉讓方式，主要問題是增加項目成本，包括出讓金、轉讓金和稅費，從而增加污水處理的費用或凈水銷售的價格；其次是轉讓方的權屬風險，即是否有權利轉讓，是否符合轉讓條件；第三是手續稍微復雜一些。
　　租賃方式，主要問題是缺少法律依據。就TOT項目來說，設施、廠房等資產所有權整體轉了，其下的土地卻不轉讓使用權，而是用另一種性質的轉移方式，不符合有關房地產法律的基本原則。零租金租賃也不解決這種背離。王小郢項目在這方面走過彎路。

五、稅費問題

　　王小郢TOT項目屬于資產整體轉讓，按照國家稅務總局的文件解釋，不屬于征收增值稅和營業稅的征稅范圍，不征收增值稅和營業稅。
　　項目轉讓收益全額上交財政，也不計入應納稅所得額，不存在所得稅問題。
　　契稅，隨安置原企業職工的情況不同，有減半和全免兩種政策。
　　印花稅，按轉讓額萬分之五貼花。

六、TOT與BOT項目在法律方面的差異

　　TOT項目與BOT項目，最終的歸宿都是項目設施、項目資產以及有關的權利全部移交給政府方（特許經營授權方或其指定的機構）。但項目的起點不同。
　　TOT項目
　　是存量資產或現有資產的轉讓，水務設施已經竣工驗收、投入使用，甚至可能已經使用若干年了。對于政府來說，首先需要劃清資產范圍，明晰權屬和轉讓手續，其次需要向投資方就權屬、是否具備轉讓條件和資格、資產的狀況（設計能力、質量、缺陷）等作出陳述和保證。
　　對于投資方來說，需要從頭了解項目設施的形成過程，需要對項目設施現狀進行考察，對有關權屬文件、設計文件、運營文件等進行查驗，必要時還要進行測試。但是雙方通常還是會對設施的狀況、性能、潛在問題以及有關的后果和責任如何劃分發生分歧。
　　BOT項目
　　包含建設期，對于投資人/項目公司和政府方來說，存在建設期風險，例如按時開工、完工的風險，建設質量問題，規劃或設計變更問題等等，這些問題是TOT項目沒有的。當然，BOT項目對于投資人來說不存在購買溢價問題，建設成本可能低于TOT項目的收購成本。
　　TOT項目項下的資產評估、國有資產轉讓或處置的相關法律規定。

七、招投標的意義

　　主要目的在于取得競爭性價格，但實際上還有其他意義：
　　1、規范水務項目市場化，確保公平競爭；
　　2、更好地、更有效地反映政府或招標方的利益和考慮；
　　3、政府參與人員特別是主要負責人避嫌的考慮。
　　招投標方式政府方在前期投入人力、物力和時間精力會比較大，特別是有關項目范圍、結構、項目邊界條件設定、政府部門和機構的權利義務等方面，會有長時間的、反復的討論和爭論，也會有所變化和調整。不過一旦走上規范化的招投標程序，就會發現遠比競爭性談判更容易控制時間，效率也更高一些。