甘劍瑩
上海濟邦投資咨詢有限公司

一、問題提出

　　在水務(wù)特許經(jīng)營項目中，特許經(jīng)營者根據(jù)特許協(xié)議及其他監(jiān)管法律、法規(guī)的要求，在一定的期限和范圍內(nèi)經(jīng)營或提供供水及污水處理服務(wù)。特許經(jīng)營者是公共服務(wù)的提供方，其具體的法律形式往往是一個容易混淆的問題。
　　按照國內(nèi)外水務(wù)項目特許經(jīng)營的慣例，投資人一般采用組建項目公司的方式實施具體的特許經(jīng)營。而我們在提供招商咨詢服務(wù)過程中，常常會遇到招商單位關(guān)于“設(shè)立項目公司是否必要”的疑問。招商人普遍認為，水務(wù)項目應(yīng)該由被選定的投資人直接投資、建設(shè)或經(jīng)營，為何中間又出現(xiàn)投資人另行設(shè)立的項目公司。
　　此外，建設(shè)部第126號令（《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》）第八條第5款規(guī)定，“公示期滿，對中標者沒有異議的，經(jīng)直轄市、市、縣人民政府批準，與中標者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議”，將特許經(jīng)營權(quán)的簽約和授予對象界定為中標者，而在公開選擇投資者階段，項目公司并未成立。因此，若單純理解上述規(guī)定，項目公司能否成為特許經(jīng)營權(quán)的授權(quán)對象就真的成了問題。
　　由于項目公司與水務(wù)項目的交易結(jié)構(gòu)、合同結(jié)構(gòu)及投融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計密切關(guān)聯(lián)，因此有必要對這個問題做進一步的探討。

　　二、項目公司設(shè)立的必要性

　　我們認為，在水務(wù)特許項目中設(shè)立項目公司并非可有可無，項目公司在融資、風(fēng)險管理、監(jiān)管等方面都具有十分重要的作用。
　　第一，項目融資的特點需要設(shè)立項目公司。水務(wù)特許經(jīng)營項目是收益穩(wěn)定的長期經(jīng)營項目，屬于比較典型的項目融資（ProjectFinancing）對象。由于項目投資額巨大，投資人往往采用項目融資方式，即依賴項目的現(xiàn)金流量和資產(chǎn)而不是依賴發(fā)起人公司的資信來安排融資。按照國際項目融資的慣例，投資人（項目發(fā)起人）一般會設(shè)立特定目的有限責(zé)任公司或合營企業(yè)（即SPV—SpecialPurposeVehicle，特定目的項目公司）具體實施項目投融資、建設(shè)及經(jīng)營。項目公司在融資活動中的性質(zhì)就是SPV。
　　第二，設(shè)立項目公司是風(fēng)險管理的需要。水務(wù)特許經(jīng)營項目的涉及信用風(fēng)險、融資風(fēng)險、政治風(fēng)險、市場風(fēng)險等風(fēng)險因素，必須安排一定的風(fēng)險分配機制將上述不確定性由項目有關(guān)各方合理分擔(dān)。設(shè)立的項目公司就是一個非常有用的風(fēng)險分配的中間體，從而有利于項目的促成，這已經(jīng)在正反兩方面為國際項目融資界多年的實踐所證實。
　　第三，設(shè)立項目公司也有利于監(jiān)管部門對特許項目進行集中監(jiān)管，有利于保證項目長期、穩(wěn)定的運行。事實上，在特許協(xié)議中不可能，也無必要對投資人因正常商業(yè)活動發(fā)生的如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、兼并、收購等行為做過多限制，如果特許經(jīng)營權(quán)授予對象的單單指向于投資人而非項目公司，則必然導(dǎo)致特許經(jīng)營權(quán)被授權(quán)主體的特許經(jīng)營資格不斷受到考問。反之，如果設(shè)立項目公司，由于其是針對特許經(jīng)營權(quán)而設(shè)立的特定目的公司，主體資格基本穩(wěn)定，在投資人承擔(dān)特許經(jīng)營連帶責(zé)任的前提下，便于監(jiān)管部門進行有效監(jiān)管。
　　綜上所述，我們認為，水務(wù)特許項目中設(shè)立項目公司是必要的，也符合通常的特許項目操作慣例。

　　三、與設(shè)立項目公司相關(guān)的其它問題

　　在如何理解建設(shè)部126號文的問題上，我們認為特許經(jīng)營權(quán)的授予對象應(yīng)該是中標的投資人及其為該特定項目設(shè)立的項目公司。在特許經(jīng)營期內(nèi)，政府監(jiān)管的直接對象是項目公司，但投資人仍須為項目承擔(dān)一定的連帶責(zé)任（包括不得減資，一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)，項目公司某些嚴重違約的責(zé)任追索等等）。那種認為中標投資人將特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給項目公司的看法是不合適的。
　　我們雖然明確了設(shè)立項目公司的必要性，但是在實踐中還可能會遇到如下如選擇項目公司注冊地、項目公司資本金比例、項目公司完成特定目的后的存續(xù)等問題，需要招商咨詢單位在方案設(shè)計中精心考慮，巧妙安排，以使項目能夠順利運作，達成各方滿意的效果。