馮松林

　　BOT是英文build-operate-transfer的縮寫，即建設——運營——移交。20世紀70年代后，世界各國政府以此作為一種新穎有效的引資方式從事公共基礎設施的開發(fā)建設。
　　當前，我國的經濟建設飛速向前發(fā)展，利用國際BOT方式吸收外資投資基礎設施建設的規(guī)模與速度遠遠不能滿足日益增長的社會需要，中國民營企業(yè)投資公共基礎設施項目是必要的。

　　中國民營BOT特許協(xié)議推行使用的必要性與可行性

　　中國民營BOT特許權協(xié)議是指中國境內的民營企業(yè)以其資本投資政府規(guī)定的特許權項目，通過特許權協(xié)議，由私營企業(yè)投融資、建設、運營與維護特許項目，在特許期滿后將特許權項目的設施無償交給政府的制度。
　　在我國BOT試點階段，在進行吸收外資的國際BOT運作試驗的同時進行中國民營BOT項目運作試驗，兩條腿走路能使我國在BOT特許權項目試驗階段取得國際與國內兩方面的經驗，加快我國基礎設施建設與基礎產業(yè)的發(fā)展。
　　中國民營BOT的試行與國際民營BOT相比較，不存在法律適用問題，我國現(xiàn)行的、配套的法律與法規(guī)，為國內私營BOT項目運作提供了充分的、有力的法律保障；不存在向國際BOT項目運作中的外匯兌換、擔保等問題，故具有相對優(yōu)越性。
　　我國加入WTO后中國民營企業(yè)投資BOT特許權項目將會成為歷史的必然。WTO成員國在本國內推行民間資本投資公共設施工程的法律制度已經多年；從社會發(fā)展和國民經濟發(fā)展角度來看，在中國實施民營BOT特許權項目制度只是時間問題。

　　中國民營BOT政府特許權項目的運作

　　中國民營BOT特許權項目的范圍及主管部門將民營企業(yè)投資及建設經營機制引入公用基礎設施之中，國家首先應將基礎設施項目通過特許協(xié)議方式向民營企業(yè)開放，許可民營企業(yè)以BOT特許權方式運作的項目，應當是通過對公眾用戶提供服務的收費項目；應當確定允許實施國內民營BOT特許權項目的范圍；也可和外商一樣參與競標，由中標者建設。國務院應明確規(guī)定職能部門對中國私營BOT項目運作的管理，給予政府性扶持、幫助與保護。

　　主辦中國民營BOT特許權項目的民營企業(yè)應具備的條件

　　主辦項目的民營企業(yè)不僅具備相應資質、等級的中國法人，還應當具備以下初步條件：
　　①資金充足；
　　②專業(yè)知識與技術力量雄厚；
　　③具有建設營造、經營管理、運營維護同類工程的業(yè)績或經驗。
　　政府主管部門及其授權部門對項目條件與項目主辦人條件應當在標書中載明；項目的服務目標、工程技術要求、建設資金與建設計劃、合同草案、運營與維護；投標者資格標準和投標須知，標書規(guī)范和評標標準等。
　　國家有關部門或授權各省、直轄市地方政府，組織行業(yè)部門、地方政府負責人及工程技術、經濟、法律方面的專家進行評標；按規(guī)定的統(tǒng)一的標準，對投標者的法人資格與資質等級、財產構成與債權債務（含涉訟案件）；工程業(yè)績與施工質量、施工經驗與技術、管理力量、資金籌措與商業(yè)信譽，項目經營條件等進行審查，以確定投資的項目主辦人。
　　評標委員會的各位高級評委對投標人（項目主辦人）遞交的項目標書進行評審，主要對項目可行性報告與投標金額進行審查，按統(tǒng)一標準與規(guī)定進行審查、評審確定中標人。發(fā)給中標批準文件。

　　中國民營BOT特許權協(xié)議的主要條款

　　民營BOT特許權項目協(xié)議文本必須由國家權威部門統(tǒng)一制定。筆者認為，中國民營BOT特許權項目協(xié)議的框架條款主要應有：
　　一、特許：
　　①語詞定義、其他說明；
　　②特許及特許的授予，特許期；營運項目的權利，項目公司義務；
　　③先決條件。
　　二、項目建設：
　　①土地購置、成本；使用期限；
　　②設計要求、標準審查與核準，設計變更的權利；項目公司責任；
　　③建設；項目公司與主管局的義務；工程質量及其保證與管理；現(xiàn)場道路人員材料與設備、圖紙與技術；工程承包與分包；工程的進度、延誤、變更、報告、拒收；
　　④檢驗的程序、證書；參加人、通知、爭端；不免責條款；
　　⑤工期延誤、賠償、退還保證金。
　　三、項目的經營。
　　四、項目維護（三、四據不同性質的項目作不同規(guī)定）。
　　五、項目移交，移交范圍程序費用；移交的合同、資料、配件；技術移交與人員培訓；移交效力。
　　六、當事人各方的一般義務（略）。
　　七、轉讓；核準的程序、效力。
　　八、爭議及解決方法等。

　　中國民營BOT特許權項目公司中標人持中標批準文件，到國家指定的機構辦理項目公司的報批手續(xù)，辦理成立BOT項目公司的注冊登記手續(xù)。按有關規(guī)定應當允許中標人與具有投標資格者或者其他具有強大經濟、技術力量人從事此類項目的集團公司按比例共同出資；按《公司法》規(guī)定成立有限責任公司和股份有限公司的項目法人，依法行使權利、承擔民事責任。項目所在地的省、市政府、行業(yè)主管部門對項目公司的設立、項目公司的運營應當予以幫助與協(xié)助。

　　中國民營BOT特許權項目投資與籌資

　　據國際BOT特許權項目投融資實踐，項目公司用其股本直接投入項目中的資金比例為項目的投資總額的25%。剩余75%由項目公司向國際銀團貸款或在其所在國籌資。我國內資民營BOT項目的項目資金，項目公司以其自有資金（股本金、投資款）直接投入項目之中應當不低于項目投資預算總額的30%，項目公司設立基本結算賬號的開戶行應在中標后、項目公司批準設立前提供資信證明，并對其真實性負責。
　　政府應當允許項目公司以項目為擔保向境外經濟組織、個人或國際銀團貸款；允許國內民營企業(yè)、外資企業(yè)通過銀行向項目持有人提供指定貸款與經濟擔保；允許項目公司籌措有利于項目早日建成投入社會使用的合法有效資金。相關金融部門對項目公司投融資應當給予幫助支付，同時加強風險防范與監(jiān)控。

　　中國民營BOT特許權項目的工程建設

　　中國民營BOT特許權項目的工程建設，項目的各項工程經招標后由項目公司分別與中標單位訂立工程設計、勘探、施工、設備采購、材料供應等方面的合同，項目公司按約履行義務。BOT特許權項目中的每一分項工程的規(guī)劃、勘探設計、施工、質量與安全管理、竣工驗收等均按法規(guī)、規(guī)范進行。政府對項目工程的監(jiān)督、檢查、驗收由地方政府職能部門依法行使，或授權后代為行使；政府對涉及拆遷、土地征用、施工影響、道路（河、橋）使用、安置補償?shù)确矫鎽斢枰詭椭c支持。政府職能部門代表政府對BOT項目的檢查、驗收；接受、保管工程資料，對BOT特許權項目工程負責。

　　中國民營BOT特許權項目公司的經營

　　一般地說，國際BOT項目的投資回報率在16%～20%之間。中國私營項目公司希望經營期間越長越好；而政府則相反。項目所有人與政府在簽訂特許協(xié)議的時候對項目公司的商品（水、電等）和服務的價格在協(xié)議中予以規(guī)定，如深圳沙角火力發(fā)電廠“B”廠《購電協(xié)議》規(guī)定了電價、最低電價、政府回購支付價款的幣種等；政府對項目公司依據約定進行檢查與監(jiān)督。規(guī)定濫用行政權力及項目公司違反特許協(xié)議的賠償方法、程序、比例；保證對公眾提供平等、優(yōu)質、高效的服務（商品）；對違約一方應承擔的經濟與法律責任等也有詳細罰則。

　　中國民營BOT特許權項目公司的移交

　　特許權期滿后按規(guī)定移交：規(guī)定移交的范圍，如合同、資料（軟件）證、照、配件與材料、設備檔案、債權債務（擔保）；規(guī)定移交的時間地點；規(guī)定清盤審計的方法、人員；規(guī)定違約方的賠償方法，如非不可抗力和投資人原因等。

　　中國民營BOT特許權項目運作有待解決的問題

　　加快立法，制定規(guī)章，規(guī)范BOT特許權協(xié)議項目的運作。中國加入WTO后國內民營BOT特許權項目運作更需要國家立法的保護，盡快制定規(guī)范的合同文本等。
　　明確許可實施國內民營BOT項目范圍，嚴格控制核心、骨干工程，考慮基礎設施建設與國防建設相結合，平時與戰(zhàn)時相結合。對事關國家千秋大業(yè)的核心骨干工程、特大型工程的施工另外作出規(guī)定。
　　進行多種形式的BOT特許權項目的試驗與推廣：進行DOT（Develop-Operate-Transfer）即開發(fā)—營運—移交方式的項目運作試驗；進行FBOOT（Fund-Build-Own-Operate-Transfer）即籌資—建設—所有—經營—移交方式的項目運作試驗；進行BLT即建設—租賃—移交方式的項目運作試驗；進行BOO即建設—所有—經營方式的項目運作試驗（最終項目不移交）等。