關于特許協議的法律性質
| 論文類型 | 政策與市場 | 發表日期 | 2002-12-01 |
| 來源 | 《中國建設報/中國水業》第23期 | ||
| 作者 | 蘇祖耀 | ||
| 摘要 | 蘇祖耀 BOT特許協議的法律性質是屬于國際契約還是國內契約，是行政合同還是民事合同，不同的理解會影響到協議談判的基調、某些內容的確定和法律適用等方面。有些發達國家認為當項目由外國投資者投資時屬于國際契約，東道國政府一旦違約，就是違反國際義務，構成國際不法行為，東道國為此應承擔國際法上的國 ... | ||
BOT特許協議的法律性質是屬于國際契約還是國內契約，是行政合同還是民事合同，不同的理解會影響到協議談判的基調、某些內容的確定和法律適用等方面。有些發達國家認為當項目由外國投資者投資時屬于國際契約，東道國政府一旦違約，就是違反國際義務，構成國際不法行為，東道國為此應承擔國際法上的國際責任。這一主張是無法成立的，特許協議的一方無論是外國私人投資機構，還是中國設立的項目公司，均屬經濟實體，并非國際法主體，特許的一方也往往是地方政府，并沒有直接行使國家主權。
法國、德國及我國許多人認為特許協議屬行政合同。由于協議一方是政府，而政府是行政主體，而且協議是為了滿足社會對公用事業的需求，目的是為了公共利益，因此政府應保留對項目建設經營的指揮權、單方面變更解除合同權、制裁權等行政優益權。認為屬行政合同似有道理。我個人認為屬于民事合同更符合實際。
第一，簽訂特許協議本質是一種交易行為，是政府以特定的地上用益物權和項目經營收益權與投資者的資本、技術、服務通過協商達成交易，在這種交易中，政府是以民事主體的身份，而非統治者的身份出現。
第二，雙方當事人之間并不存在特別的行政管理關系，在該協議之外，項目公司并不負擔承建、經營項目的義務。項目公司與政府簽定該協議，并非為了履行何種行政義務，而是在合同期限內依約負責項目的建設、運營及維護，在承擔項目的風險損失的同時獲取利潤，政府無權無償地支配、占有、使用其財產。政府有權依照協議行使約定權利，也有權依法律規定行使行政管理權，但這種行政管理權并不是依協議產生，也不只是針對具體項目的。
第三，若將特許協議定位為行政合同，行政主體的優益權決定了行政合同缺乏穩定性，意味著政府可以不經對方同意即可依自己對公益和情勢的判斷而修改甚至解除合同，必然加大項目的操作風險，影響投資者的投資信心。
第四，若屬行政合同，那么我國《民法通則》、《合同法》及民商事法律的有關基本原則均不能適用。在缺乏完善的行政合同法的情況下，如何去調整特許協議？
第五，行政合同糾紛應通過行政法的救濟途徑解決，從而排除了商事仲裁、和解等民事解決機制，對此，投資者是不可能同意的，也與普遍實踐不符。
大多數國家目前將特許協議這種行為視為私法上的商業性行為，而非公法上的統治權行為。為了避免因名稱而產生歧義，聯合國工業發展組織在其制定的《通過BOT項目發展基礎設施指南》中采用了BOT項目協議（Project Agreement）名稱，而不再采用特許協議（Concession Agreement）名稱。我們的政府也應轉變觀念，采取務實的態度，若固守特許協議屬行政合同的觀點，在具體項目談判時就會以“施主”的姿態，高高在上。那必然會將許多私人資本拒于門外。
（作者系廣東經綸律師事務所首席律師、法學博士咨詢電話：020-38792075）
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