蘇祖耀

　　政府或投資合作中方向外方保證固定回報是不允許的。根據國務院及其有關政府部門的多次規定，中外合資、合作經營企業要嚴格遵守中外雙方利益共享、風險共擔的原則，要按中外雙方的投資比例，分別提供貸款擔保，中方不能比照貸款、債券的方式或以其他方式保證合營外方投資的回報率。
　　有投資則必有風險，如果承諾給予投資者固定的投資回報率，則無異于將項目風險轉移到政府身上，此舉雖然能吸引更多的外商投資BOT項目，但無疑有損國家利益,得不償失。
　　過去有一些項目，外方與中方投資者在“合作合同”中約定投資者每年一定比例的“投資者基本投資回報”，并且外方享有優先分配權，合作公司成立后，中方與合作公司簽署“差額補償承諾書”，約定如果合作公司當年的實際利潤不足以支付外方當年的“投資者基本投資回報”，由中方補足并存入合作公司之外方優先分配儲備金用于支付給外方。筆者認為這種作法也是不可取的，實際上這是合作中方對外方投資回報的擔保，不僅違反商事合同“公平、等價有償”的法律原則，違反了我國一貫實行的“中外各方平等互利、利益共享、風險共擔”這一引進外資的政策，也違反“股東責任有限”這一公司法基本原理。
　　我國《公司法》第3條規定：“有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任。”這也是世界各國公司法的普遍原則。合作公司是一家具有中國法人地位的有限責任公司，中方投資者只是合作公司的股東之一。根據我國《合作法實施細則》第14條，“除合作企業合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對合作企業承擔責任”。合作中方只要履行了“合作合同”規定的合作條件即已完成了她作為股東對合作公司應盡的責任和義務。根據中國及各國的公司法，有限責任公司的任何股東均沒有向公司補足預期利潤之差額的義務，更沒有其中一個股東向其他股東補足預期利潤的義務。
　　通過適當的間接安排，在一定條件下實現合理的投資回報是必需的、可行的。有些公共事業項目的產品或服務的價格或收費是由政府控制的，甚至是沒有公開的消費市場的（如污水處理），如果事先沒有通過適當的安排令投資者能預見其在遵守合同的前提下能實現合理的投資回報，投資者是不可能投資的，銀行也不可能提供融資。在產品或服務購買協議確定產品或服務價格時，價格構成包含注冊資本一定比例的投資回報就是一種間接的安排。問題是這是否屬于保證國外投資者固定回報，是否違反我國有關中外合作企業中方不得保證外方合營者固定投資回報的規定？我們認為不構成，理由是：
　　第一，產品或服務購買合同是項目公司作為賣方與國內公司或政府作買方簽訂的國內合同，合同不是中方與外方之間簽訂的，也不是市政府與外方簽訂的。項目公司是產品或服務的提供者和價款的收受者，收購方是產品或服務的接受者，商品或服務的提供者提供了符合規定的商品或服務，商品或服務的接受者就應按約定的數額支付價款或報酬。商品或服務提供者和客戶之間的價款或報酬無論如何確定在法律上均不構成對商品或服務提供者之某一股東固定投資回報的保證。
　　第二，“保證外方合營者固定投資回報”，應該是指無論項目公司盈虧與否，中方投資者或政府均確保外方有固定的利潤，只有中方承擔風險而外方不承擔風險。
　　如果在產品或服務收購協議中，約定在產品或服務在符合標準的前提下而支付確定的價款或依據一定的公式而確定的價款，這符合商業原則，并非意味著外方投資者必然每年取得固定回報。股東利潤分配必須根據法律及其章程的規定，在年總收入中先扣除一切營業費、利息支付、稅收、折舊、資產攤銷、各種費用及非經常性的一次性支出等項，并清償所有到期國外及國內債務，預提國家法律規定的各項基金后，才能按照各股東的投資比例進行分配。有無分配，分配多少，取決于年總收入扣除上述各項后的節余，并非必然有固定的投資回報。如果總收入不足扣除上述各項，則無分配。如果項目的實際投資超出預算，政府或中方沒有義務補足超額投資部分的差額，只能由各方投資者負責追加投資，如果項目技術或管理出現問題，產品或服務不符合標準，預期的回報就
不可能實現。
　　投資回報是極為重要和敏感的問題，如何約定往往是談判的焦點和難點，政府、中外方投資者、融資提供者對此均高度重視。現實中政府和中方保證外方很高的固定投資回報率，但由于違法而導致無效的例子并不鮮見。

（作者系廣東經綸律師事務所首席律師、法學博士咨詢電話：
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