蘇祖耀
廣東經倫律師事務所首席律師、法學博士

　　BOT投資方式的商業(yè)風險是難免的，投資者可以通過加強投資項目的可行性研究，提高經營管理的效率和水平，向保險公司投保，向有關各方分散風險等方式減少商業(yè)風險。但BOT項目的政治風險是難以預測的，一旦東道國社會動蕩或政府實行管制、拒發(fā)營業(yè)許可證、提高稅率等不利于項目公司的政策或措施，便會導致投資失敗。因此，外國投資者通常要尋求東道國政府給予一定的政府保證或承諾。
　　政府提供《擔保法》上的保證是不允許的。我國《擔保法》第8條明文禁止政府為保證人，但能否用自己的財產提供抵押或質押，擔保法沒有規(guī)定。2002年9月29日最高人民法院通過的“關于適用《擔保法》的若干問題的解釋”第3條已明確：“國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法規(guī)規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理?！奔凑峁┍ＷC、抵押或質押均無效，無效后，不排除政府承擔對債權人的賠償責任。禁止國家機關為擔保人旨在保障國家機關的財產安全，維持其地位和工作的穩(wěn)定，不至于因為負擔額外的債務而無法發(fā)揮國家管理職能和為社會服務。實踐中，有不少政府機關為商業(yè)活動提供擔保，這種行為屬違法越權行為，到頭來受到債權人的追索，非常被動。
　　政府不能提供《擔保法》上的保證不等于政府不能做出任何保證或承諾。這里所稱的政府保證是政府對自己行為的一種承諾，而不是指民法和擔保法上的保證，不是指政府以第三者身份以其信用擔保債務人履行債務。政府保證的核心內容是對投資者表明政府愿意承擔BOT項目特許協(xié)議確立的責任。當政府違約或約定的政治風險出現(xiàn)時，政府愿意賠償外國投資者因此而造成的損失。目的是增強投資者投資BOT項目的安全感和信心，確保BOT項目的順利進行。
　　政府對BOT項目的下列事項作出保證是合理的，也是合法的：1、稅收優(yōu)惠保證，或保證稅收政策、法律變化時調整產品或服務的價格。在投資環(huán)境（主要是法制環(huán)境）還沒有達到非常完善時，實行稅收優(yōu)惠已成為我國吸引外資的一項重要手段。中國已入世，國民待遇原則是WTO的基石，此等超國民待遇的優(yōu)惠遲早會取消。若取消，對取消前已設立的項目的產品或服務價格理應作合理調整。
　　2、外匯匯出保證。BOT項目一般不能創(chuàng)匯，如果人民幣不能自由兌成外匯，便不能償還外匯貸款本金和利息，更不用說將利潤匯出。國家計委、電力部、交通部于1995年8月21日發(fā)布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》第3條規(guī)定：“對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外?！?br> 　　3、承擔政策性引起的超過一定程度的匯率風險。我國政府不應對非本國政策引起的匯率風險或雖是政策性引起但不是急劇變動的匯率風險作出保證。外幣進出時的匯率風險屬于投資者的商業(yè)風險，投資者在進行可行性研究時理應作出預測，因此，該風險應由投資者通過市場方法自行解決，而不能由政府保證。但是，如果匯率在短時間內狂跌超過一定不合理程度（可在合同中約定），并能證明是由于本國政策變動所致，超出一定程度的匯率風險應由政府承擔。
　　4、競爭限制保證。政府可承諾在同一地區(qū)不設立和不批準設立過多的同類項目，以避免過度競爭引起經營收益下降而影響投資回報。英法兩政府對承建英法海底隧道項目的歐洲隧道公司提供了33年內不建造第二條橫跨英吉利海峽的交通設施的保證；上海市政府在延安東路隧道項目也作了類似保證。
　　5、經營期保證。BOT項目的經營期限在特許協(xié)議中約定，確定以后，政府必須保證項目公司在經營期內享有合法經營權，不得以不正當理由提前收回，即使有正當、合理的理由（如戰(zhàn)爭等）對項目實行征收和國有化，也應進行公平的補償。投資者對政府提前收回項目時如何計算補償往往要求在合同中作出明確規(guī)定，如約定一個“接管價”。由于政府提前收回項目的原因可能是多方面，不分原因在合同中一概約定“接管價”對政府是不公平的。在某項目中，本人建議采用合同法中違約賠償?shù)母拍?，合同約定：“一方違約，應向守約方賠償損失，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可以造成的損失?！敝劣谠谑裁辞闆r屬于違約，則根據(jù)合同和法律認定。
　　6、高質量后勤服務保證。政府應保證提供建設項目所需用地，以合理價格提供某些在公開市場不能自由采購的或由政府調控的原材料和能源；保證依法行政，不會不合理地拖延或拒發(fā)許可證、批文等。
　　7、保護知識產權和其它商業(yè)秘密。在整個BOT項目設立、建設、營運階段，政府有權對項目公司提交的設計方案進行審查，對工程實行監(jiān)督，對營運進行檢查，這過程中難免獲得有關的知識產權、技術訣竅和其他秘密信息，政府應當承認將對此嚴加保密并采取積極措施加以保護。