正確選擇投資者
| 論文類型 | 基礎研究 | 發表日期 | 2002-10-01 |
| 來源 | 《中國建設報/中國水業》第18期 | ||
| 作者 | 蘇祖耀 | ||
| 摘要 | 蘇祖耀 廣東經綸律師事務所 投資者是BOT項目眾多當事方的核心主體，不僅項目的注冊資本由其投入，而且在項目的籌劃、融資、建設、營運整個過程中，投資者均舉足輕重。沒有投資者，其他一切無從談起。BOT從性質上講是一種投資方式，而不是許多人認為的是一種融資方式，只不過這種投資方式中往往 ... | ||
蘇祖耀
廣東經綸律師事務所
投資者是BOT項目眾多當事方的核心主體，不僅項目的注冊資本由其投入，而且在項目的籌劃、融資、建設、營運整個過程中，投資者均舉足輕重。沒有投資者，其他一切無從談起。BOT從性質上講是一種投資方式，而不是許多人認為的是一種融資方式，只不過這種投資方式中往往需要運用融資方式而已。對政府而言，是否選對了理想的投資者，是項目成敗的關鍵。為了正確地選擇投資者，我們建議：
一、應通過招標的方式優選投資者。在過往的實踐中，大多數投資者是自己找上門或通過中介的介紹，政府沒有或很少主動找更多的投資者比較。在談判的過程中，即使投資者的條件很苛刻和不合理，政府往往讓投資者牽著鼻子走，恐飛進碟子的鴨子會飛走。不能夠采取果斷措施終止談判而另找投資者重新談判，只能對條款內容修修補補，令政府十分被動，也拖延了項目的進程。更甚者，無法防止黑箱操作，易滋生腐敗，嚴重損害國家利益。如果采取公開招標的方式，嚴格按照招投標程序辦事，可以選擇到最有實力、條件最優惠的投資者，并體現公平、公開、公正的原則。
二、應既鼓勵外資也鼓勵國內私人資本參與BOT項目。我國政策是將BOT投資方式作為引進外資的方式來推行的，但我們認為，投資者不應只限于國外的，應該也可以是國內的，或既有外國的，也有國內的。而且，國內投資者參與BOT項目有其優勢，熟悉國情，容易溝通，不涉及國家主權和外匯匯出等問題。目前，國內私營資本非常龐大，應鼓勵和引導參與基礎設施項目的建設。
三、應根據項目的特點、規模對投資者設定具體的要求，如資產額、融資能力、技術、同行業的地位、近幾年的盈利水平、相關項目經驗、歷史等。實踐中，有些項目開始時是著名的跨國公司來談，但最后卻以其子公司，甚至是在維爾京群島、百慕大群島等避稅港新設的公司來簽合同，中方投資者和政府對此應小心。因為子公司在法律上是獨立的有限公司，若其違約，即使合同中違約條款定得很嚴謹，也無法追究其違約責任。這些空殼的或缺乏足夠實力的外國公司，一旦其母公司的政策變化或融資失敗，所需資本便成為無源之本，便無法按時出資，國內投資者或政府只能自己設法出資或重新另找投資者，或者干脆停工。這種慘痛例子并非鮮見。
四、投資者既可以是一個也可以是多個。BOT項目采用外商獨資、合資、合作形式，我國法律均是允許的。采取何種形式為好，應視具體項目和具體的投資者條件而定。對一些項目，原有從業的國有企業作為投資主體之一參與BOT，有很多好處：
第一，國有公司代表政府作為BOT投資主體之一，參與BOT項目的全過程，有利于提高我國從事基礎設施建設的管理人員和工程技術人員的素質，以便在項目特許期過后，可以獨立地、完善地對這些項目繼續進行經營管理，更好地發揮這些項目的社會和經濟效益。
第二，國有公司作為BOT項目投資主體之一參與BOT經營，可以從代表政府監管這一高度，審視BOT項目微觀狀況，以避免外商或國內私營公司對政府有欺詐行為，避免因信息不對稱造成的損失。
第三，我國國有公司作為投資主體之一參與BOT，體現與國外投資者共享收益、共擔風險，在一定程度上能增強國外投資者和融資銀行的信心。
第四，BOT項目的建設期、營運期長，關系復雜，由于政治制度、意識形態及文化傳統、經濟制度等方面的差別，如果僅由外商參與，許多問題難理解和難解決。合資、合作中方可起溝通和協調作用。
當然，如果投資者是兩個或以上，投資者之間具體的權利義務應在合同中詳細界定，謹防投資者之間發生糾紛而危及項目的順利進行。
（作者系廣東經綸律師事務所首席律師、法學博士咨詢電話：020-38792075）
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