蘇祖耀
廣東經綸律師事務所

　　BOT投資方式是一個復雜的系統工程，涉及的當事方包括政府、投資者、項目公司、融資機構、總承建商、分包商、經營管理公司、原材料供應商、產品或服務的購買者、擔保人、保險公司、專業中介機構等。眾多當事方通過簽訂一系列合同來確立和調整彼此之間的權利義務關系，這些合同構成BOT投資方式的基本法律框架。法律框架因項目而異，并非一成不變。法律框架既關系到合同合法性、可操作性、合同之間的協調性，更關系到各方的實體權利義務。如何構建對項目能否成功極為關鍵。因此，精心設計具體法律框架是律師的一項重要和嚴謹的工作。
　　（一）特許協議
　　特許協議是指政府主管部門授權私人投資者或投資者所設立的項目公司對本屬政府公共部門投資建設和經營的項目進行建設和經營、被特許者在一定期限內有專營權和收益權，期滿后將項目無償移交政府的協議。特許協議是BOT方式賴以運行的基礎，隨后的融資、工程承包、經營管理等諸多合同均以此協議為依據。特許授權的法律形式可以是立法性特許授權文件，也可以是合同性特許授權文件。目前中國法律對特許協議的形式和內容并沒有明確要求，在實踐中可以非常靈活。特許協議的性質和許多敏感性內容在理論界和實踐中頗具爭議，因此，特許協議具體條款應該小心設置。
　　（二）投資者之間的投資合同
　　為了分散項目風險，BOT項目多是由兩個或以上投資者共同進行投資，共同出資成立項目公司。投資者之間的具體權利義務是通過各參股人之間的投資合同來確定。投資合同涉及投資者實質性權利義務，亦關系到在合作期內各方合作是否順利，從而關系到整個BOT項目是否成功。投資合同的具體條款視項目大小、性質、投資方式、比例以及律師所代表的投資者不同而需精心安排。
　　（三）融資合同
　　BOT投資方式是將傳統的股權投資與項目貸款結
合起來，資金來源分兩部分：股東投資與貸款。通常股本投資占總投資額的1/3，視項目和法律要求而定，而其余資金則來源于項目貸款。項目貸款合同通常由國際銀團與項目公司達成，約定貸款人向某一特許工程提供貸款，以該項目的預期性收益償還貸款，而無權向項目公司股東追償，故項目貸款又稱無追索權或有限追索權貸款。為了保證貸款的安全性，貸款人往往要求項目公司以其財產或/和權益作為抵押或質押，或要求項目公司的股東或東道國提供某種形式的擔保或承諾。如何為項目取得盡可能低成本和條件優惠的融資是項目順利進行的極為關鍵的工作。
　　（四）工程承包合同
　　BOT項目公司一般只作為融資中介和項目管理者而存在，本身并不具備自行設計、采購、建設項目的條件。即使具備條件，為了分散風險，項目公司也會尋找合適的工程承包商，簽訂詳盡的工程承包合同。可以就工程的設計、采購、建設與一家承包商簽訂總承包交鑰匙合同，也可以分別與不同的承包商簽訂合同。承包商可以是項目公司的股東本身或東道國的專業公司，也可以是其他具備足夠的實力與技術力量的專業公司。承包者對不超過造價預算按時完工提供履約擔保。
　　（五）經營管理合同
　　如果項目公司本身具備足夠的項目管理能力，會由項目公司本身負責項目建成后項目的營運。若無豐富經驗，或即使有經驗、有能力，但為了分攤風險或作財務上的安排，則項目交由專業的經營管理公司負責經營管理，若此，必須簽訂詳盡的經營管理合同。關鍵視主要投資者的特點而定，有些投資者純粹是投資公司，無項目所需的技術、管理經驗，而有些投資者本身在技術、管理上就是行業的領導者。
　　（六）原材料供應合同
　　具體的BOT項目的原材料通常是特殊的、大量的，不可能隨時在公開市場上以平穩的價格按時取得（如污水處理項目的污水）。合符需要的原材料供應有保證，而且價格可預見，對項目的成功非常重要。為了減弱和抑制原材料不足、不合格、價格被動的商業風險，往往要求與原材料的主要供應商簽訂長期原材料供應合同。在合同中，通常訂有"照供不議條款"，即要求供應商以固定價格、穩定的質量品質為建設項目提供長期、穩定的材料。如果建成后的項目所需原材料可以隨時在公開市場購買或所需原材料極少（如公路項目）則不必簽訂此類合同。
　　（七）產品或服務購買合同
　　產品或服務必須銷售出去才能回收投資和還貸。有些BOT項目的產品或服務是無法在公開市場上以自由價格直接銷售給社會大眾的，如電廠生產的電、污水廠處理過的污水。因此，必須事前簽訂產品或服務收購合同。在產品購買協議中，則往往載有"取否均付條款"，約定購買者即使在產品服務由于不可抗力或其他特殊原因不能提供的情況也必須支付一定的貨款和費用，以保障項目公司的最低收益。購買者可以是政府，但大多數情況下是有實力的公司。為確保能按時收到貨款或服務費，項目公司視情況可能會要求購買者或第三者對付款提供擔保。如果項目的產品或服務可依賴成熟、公開市場，則不應簽此類合同。價格如何確定和支付是投資者、項目公司和產品或服務收購者極為著緊的問題，是購買合同談判的核心內容。
　　除上述合同外，還有工程咨詢顧問合同、財務顧問合同、法律顧問合同、保險合同、工程分包合同、監理合同等諸多法律文件，共同構成一個使BOT項目得以順利運轉的復雜而完善的法律框架。某一項目應包括哪些法律文件及具體內容如何，視項目本身和各方的談判而定，切忌一成不變。
　　（作者系廣東經綸律師事務所首席律師、法學博士咨詢電話：020-38792075）